“史上最严”新广告法已实施 三大焦点引关注

【导读】被誉为“史上最严”的新广告法9月1日起实施，明星、萌娃代言被禁止，但仍有企业官网违法广告存在，净化广告市场还需加强监管;国家食药监总局严管网售食品，经营者须具备餐饮资质，平台方须进行审核监管，朋友圈私人定制食品将戴紧箍咒。《天天315》聚焦本周消费投诉热点。

据报道，如今，明星广告铺天盖地，小童星也频频出现在我们的视野中。然而，从9月1日起，新广告法规定，未满10岁的未成年人不得参加广告代言，10岁以下的童星形象被禁止出现在任何广告中。对此，网友们调侃，娃儿们，终于可以去好好学习啦!这次修订的《中华人民共和国广告法》是实施20年来首次修订，堪称“史上最严”。除了童星不能代言，还有哪些焦点问题引发关注?对违法违规广告怎么查处?对互联网违法广告如何监管?

十二届全国人大常委会第十四次会议表决通过了新修订的《广告法》，这次广告法修改的幅度有多大?中国消费者协会律师团律师胡钢、中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧就相关话题进行了讨论与分析。

李俊慧：1995那个版本在篇幅上是49条，现在变成75条，从篇幅上来讲，已经大幅增加了20%到30%。从内容调整来讲，之前很多在旧《广告法》里面没有明确规定的内容在新的《广告法》里有专门的条款给予规范，比如关于招商投资广告发布行为规范，教育培训还有很多包括互联网上的广告发布等规范。从相应的罚责上来讲，与旧《广告法》相比，新《广告法》罚责惩罚的力度大了很多。

这次广告法设置了一个巨大的词库，许多极限词语将不能出现在广告词中，比如“第一、最大、最好、首家、独家、全国领先”等用语统统不能用。还有与“虚假”有关的也不能出现，比如永久、万能、祖传、特效、纯天然等等，可以说，“新法”正式实施也给广告圈刮来一股龙卷风，据了解，这几天一大批广告文案因为与新法相悖，被推倒重来，不少广告文案小编绞尽脑汁，修改文案到“吐血”。对于广告词方面做这样的限定出于什么样的原因，同时未来会有什么样的变化?

胡钢：应该说《广告法》对广告内容本身有一定限定的要求，实际上1994年的《广告法》也有类似的10不准，而这次将其细化了，扩大到了11不准。这种国际级、最高级等，旧的《广告法》都有类似的规定，只是上述所提的字库可能更多的是相关的广告行业平台，或者行业协会包括工商机关在不断丰富这样一个词汇。严格执法一定要有相应的措施，所以执法过程中，各方达成这样一个共识，把它构成所谓的限定词库，我觉得这是很好的做法。

李俊慧：关于词库的发布，目前来讲都是一些平台在做，比如京东对入驻的商家列了一个清单，要求在平台上推广时不能有这些词汇，就是这个主管部门详细的清单列表好像还没有看到，但是之前在旧的《广告法》执行时，有一些参考和指引，他们在制订词汇的时候应该有参考之前的那些做法。

胡钢：某些领头的平台企业提出这种版本，相关的行业协会可以进行浓缩提高，特别是这种行业协会和广告部门等，包括消费者权益保护组织、行政执法机关共同制订这样一个行业规范或是行政指导性的指南文件，这种清晰的文件对于各方面守法而言很需要。

这次的《广告法》还提高了相关的罚责，由之前的退一赔三提高到一经发现，处以二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重将直接进行封店处理。这是不是史上最大的处罚力度?

李俊慧：其实在旧的广告法里有一个起点，之前比如1倍到5倍，起点比较低，现在3倍起，广告费用的3倍。如果你的广告费用查不清楚多少钱，现在的广告都是多样化的，有的广告可能费用计算的方式不太方便计算，因此就直接明确了金额。其实在我们的直观感觉来讲，20万到100万这样一个区间的罚款金额相对比较大，因为很多广告时段投放的长短和投放的金额其实并没有那么大的金额，而处罚的金额相当大。

比如在微信上或者那种互联网平台上发的一些广告，几乎是零成本，在那种情况下，对它进行20万到100万的罚款来说相当有力度了。

胡钢：所以我们现实中有一种广告联盟，广告资源互换，网络广告的这种情况非常多，我给你广告链接，你给我做一个专题，谁也不过钱，但是以前就没有办法计算了，它没有金额。这次把它定为20万到100万，这个力度应该相当大。但同时我建议行政主管部门，比如工商机关是不是能够在总结基层探索的基础上，尽快推出相关的行政处罚裁量标准和尺度。因为如果是一个行政人员或者几个行政人员有权利说，我罚你20万或者100万，这么大权力的自由裁量权恐怕会造成某种执法不公。实际上工商机关也有这方面的工作计划，也在逐渐细化执法的尺度和执法的分寸，特别是到底什么情况该罚多少钱。

国家工商总局广告司司长张国华介绍，新《广告法》有几个焦点值得关注：

焦点1：未满10周岁的儿童可以做广告，但不能做代言人。

新《广告法》中规定“不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人”。张国华表示，此项规定要区分“代言人”和“表演者”，未满十周岁的儿童可以做广告，但不能做代言人。张国华解释，做广告是指儿童可以作为广告的表演者。例如，一个空调广告要表现舒适性，可以出现家长抱着儿童入眠的画面。这类广告可以出现儿童形象，而且广告商支付儿童的表演劳务费。而广告代言人一般可识度较高，多为明星代言。代言人一般会与广告商签署长期的代言合同，广告商支付的是高额的代言费，而非劳务费。根据新《广告法》，未满十周岁的未成年人不得代言。这里，我们关心的是，如何界定“代言人”和“表演者”?是根据儿童做广告的形式、费用支付等来辨别吗?普通百姓能不能识别出来?

李俊慧：我个人觉得关于未成年人不能代言的这个限制条例来讲，如果非要直观区别，可能有一点可以参考，在很多广告上可以标注出来。但其实很多广告里并不会直接标注谁就是我的代言人，但是它的广告里边出现了。对于公众来讲，如果没有标注其实很难区别，具体认定的标准还需要工商部门出台细则，以方便广告审查机关、广告经营者或是广告发布者，让他参考这个标准去评判即将出来的广告素材算不算广告代言人。

比如《爸爸去哪儿》里喝牛奶的那个广告，指引性标准就比较强。还有一个特别明显的应该是步步高的代言人，那个就特别直接了，不算纯粹意义的表演了，她使用的算是表演，但是她喊出一个广告感受或者是引导说，我用了这个以后，感觉很好，这样的话明显不算表演性质，我个人这么理解。

胡钢：广告界一般有一个三B原则，它叫动物、美女、还有儿童。大概是这样三个词，说是有了美女、动物、小宝贝，这个广告一定是受欢迎的。这次为什么对于10周岁以下的儿童不让他做代言，我觉得有多方面的原因，第一，10周岁以下的儿童代言的商品或者服务本身，恐怕更多针对10周岁以下的儿童，而这种代言人本身在民事上又不是完全具有民事行为能力人，所以他说的话自己也不明白自己在说什么。

但同龄人的推荐，很可能影响到10周岁以下的广告受众。所以对十周岁以下的代言人等进行限制，非常重要。其本身也是出于保护我们国家未成年人的一个考虑。

新《广告法》实施后，对违法利用十周岁以下儿童做代言人的行为，工商部门会依法查处吗?

胡钢：我了解我们的工商总局，它现在正在建几套针对各种广告媒体的广告监控执法系统，进行大范围的执法巡视工作。而且比如工商总局的网站上，也可以看到相关硬件软件招标的要求，所以它首先要做好技术支撑。其次，在队伍建设方面也是强调全国一盘棋，部门执法力量要整合起来，在一个共同的执法平台上共同来执法。

道高一尺魔高一丈。广告商还有新办法，比如原来用童星做代言，现在改成漫画版，这算不算违规?

胡钢：这是个非常有意思的话题，比如某个广告用漫画的形式出现了一个小童星形象，后续的结果，如果这个小童星没有去起诉或者明确主张说侵权，违法使用了我的肖像等。我们反推出他俩是一伙儿，至少有初步的证据证明。在这种情况下，工商机关本来有强大的调查性，完全可以要求其提供相关的财务凭证，相关的合同文本等，要查一定是能够查清楚的。

焦点2：明星代言产品出问题，会追责吗?

广告代言人多为明星，近年来也不断爆出明星代言虚假商品的消息。不少消费者疑惑：使用产品后出了问题，该不该追责明星代言人呢?对此，国家工商总局广告司司长张国华说，消费者使用明星代言的产品后出现问题该如何追责，要根据使用情况具体鉴别而定。例如，如果一个消费者使用明星代言的产品后出现问题，而其他消费者并没有遇到类似问题，就要鉴别是否是消费者本身使用不当等个体差异原因。这种情况下，明星并非代言虚假广告，消费者可与销售经营者协商处理，不需追究明星的责任。而如果确定是明星代言了虚假广告，工商部门将依法查处明星的代言行为。如果明星非法代言虚假广告的行为，对消费者造成严重的人身伤害，还需要追究明星的民事责任，并进行相关赔偿。中国消费者协会律师团律师胡钢、中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧就此继续做出了解读。

李俊慧：这个新《广告法》关于代言人这块的约束比之前有了明确的规定。这里有两个条件需要判断，第一，广告是构成虚假广告，这是前提，即明星代言的广告构成虚假广告。第二，消费者的权益受到损害。这两个条件具备的前提之下，广告代言人、广告经营人、广告发布者和广告主这四个主体之间是一个连带责任。如果我是一个消费者，购买特定明星推荐的特定产品之后，发生人生损害，那么上述所提的几个主体，你都可以起诉它们连带的责任。

胡钢：我们的消费者权益保护法，如果出现了所谓的消费欺诈，我们可以退一赔三，最低500元。消费者主张对象一般是销售者或者是生产者、经营者，这种消费行为之前如果有一个广告，那么除了原来的销售者，生产者还有广告发布者，这种广告公司、广告经营者包括广告代言人，是不是要求他承担连带赔偿责任。当然消费者恐怕也要适度的证明相关的责任方，比如广告代言人明知或者应知这是虚假广告依然推荐或者证明。未来如果有类似的诉讼，消费者如果确实有相关的证据支撑，不仅可以告广告发布者、广告经营者还有广告代言人。

对于明星代言，新《广告法》明确规定，广告代言人不得为没有使用过的商品或者未接受过的服务做代言。记者发现，在蓝翔高级技工学校首页，唐国强竖起大拇指的图像仍出现在边栏中——而他并没有按照新《广告法》的要求，证实自己曾在蓝翔技校体验过相关课程。还有黄渤代言的新东方烹饪教育。到目前为止，黄渤本人并没有在自己的认证微博中提到任何关于体验新东方烹饪教育的内容。这些是否涉嫌违法代言?

胡钢：首先从消费者诉权来说它都是有的，但是法院是否能够支持你是另外一回事。因为要有相关的证据证明相关的事实，还要有比较慎重、清晰的法律条文，两项缺一不可。

焦点3：互联网违法广告如何监管?

微信、微博等互联网违法广告该如何监管?张国华表示，目前的新《广告法》虽然大多是针对传统媒体，但部分条款也同样适用于互联网广告。根据新《广告法》规定：“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。”同时，也正在修订主要针对互联网广告监管的《互联网广告监督管理暂行办法》，目前正在完善阶段，完成后将正式颁布。该《办法》对于互联网弹出广告、广告短信、微信公众号广告等，会有更详细的监管规定。这个规定对于规范市场有什么样的帮助?

胡钢：现在关于互联网广告，实际上我们的广告法本身有明确的规定。首先《广告法》适用互联网广告，这一点非常明确，互联网并不享有任何特权。同时，对于互联网广告还有一种特殊的规定，利用互联网发布的广告，不得影响用户正常使用网络，强调网络用户的良好体验权受法律保护，同时规定在互联网页面以弹出等发布的广告应当显著表明关闭标志，确保一键关闭。从这一点来说，这是对于普通网民个人信息保护的一种重视，同时也是对于网络用户、网络使用体验的一种保护，也利于了网络广告产业的健康发展，所以是一个比较恰当的规范和调试。

另外，新法实施后对普通消费者有没有什么限制?比如在微信朋友圈、微博等平台转发广告要受到约束吗?

李俊慧：对于个人发布广告，其实新广告法是允许的。关于在朋友圈的广告如何规范和限制，还需要主管部门通过立法来明确，哪些行为需要规范，哪些需要制止的，还需要明确。

胡钢：恐怕要体现一个权责相称的原则，不论是以什么方式发布了广告，并且获得了收益，那么我们应当对于这种广告内容的真实性起码尽到一个必要的注意义务。

近日，国家食药监总局在《网络食品经营监督管理办法(征求意见稿)》中，对包括微信朋友圈、饿了么、淘宝网在内的网售食品做出规定，要求经营者必须具备餐饮资质，平台方需严格审核真实信息，违者将处以罚款并负有连带责任。目前很多地方都有这种所谓的私人定制的产品，包括外卖等，在这些方面出台这样相关的规定，对于这种情况会不会得以遏制?

胡钢：这两年对于食品安全，不论是媒体还是群众，抑或是立法、执法机关都是高度重视，特别是网络O2O模式的发展，网上食品的销售越来越多。这次食药总局征求意见稿体现了前置性的审批，完全依照新的食品安全法的相关规定来实行。同时，我们应该更加强调，事中和事后的监管。另外，要打一场人民战争，使每一个可能接触到网络食品服务的网民都能够主动站起来，并且对他们给予相应的奖励，这样以来，全民守法的效果，特别是对于可能有违法甚至构成犯罪的食品安全问题能够得到一个系统化、整体化的一个澄清。